游戏法师焦鹏律师刑诉法修改建议书三kisi

核心提示:平衡乃法律之本质意义之一，在立法过程中力图追求平衡是应尽之责，但如果考虑问题不全面，或某些强势机关修法建议份量过重，修订的法律条文就明显失衡，在实行过程中危害更大升得“家族列表”的头筹。活动最后一天我们将统计家族排行榜。

平衡乃法律之本质意义之一，在立法过程中力图追求平衡是应尽之责，但如果考虑问题不全面，或某些强势机关修法建议份量过重，修订的法律条文就明显失衡，在实行过程中危害更大。这主要包括辩护人程序违法行为与司法人员程序违法行为的、后果差异巨大的问题；侦查人员 出庭作证 还是 说明情况 的问题；排除非法证据的证明标准与证明未完成的法律后果问题；也包括法律援助只考虑向重刑犯扩大，而未考虑向其他残疾人等弱势群体扩大的问题。

现将这些问题指出，并提出修改建议如下：

（一）关于第三十四条的修改

修改建议：

在 盲、聋、哑人 后增加 及其他残疾人 。

草案原文：

犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

按本建议修改后条文：

犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人及其他残疾人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

修改理由：

1、扩大法律援助的范围，应当考虑到社会弱势群体，特别是身有残疾之人，体现社会的关爱，十分重要。这次修法应将盲、聋、哑之外的残疾人也纳入法律援助的范围。

2、原来修改方案只考虑了将可能判无期徒刑的被告人纳入法律援助范畴，只考虑了社会援助与关爱向可能被课以重刑的被告人开门，没有考虑到盲聋哑人之外的残疾人就业困难，生活条件艰苦，受歧视等社会现象。

（二）关于第三十九条的修改

修改建议：

在本条后面增加： 人民检察院、人民法院在接到辩护人的申请后，应当及时调取。相关司法机关在申请后仍未提交的，辩护人所欲证明的事实，按有利于嫌疑人、被告人的原则认定。

草案原文：

辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。

按本建议修改后条文：

辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。人民检察院、人民法院在接到辩护人的申请后，应当及时调取。相关司法机关收集过相关证据但在申请后仍未提交的，辩护人所欲证明的事实，按有利于嫌疑人、被告人的原则认定。

修改理由：

侦查机关、检察机关负有全面收集证据的义务。在刑事审判中，由控方承担举证。如果控方掌握有无罪或罪轻的证据拒不提供，按证据法的原理，应由控方承担拒不提交证据的不利后果。

（三）关于第四十二条的修改方案之一

修改建议：

删除 伪造证据 后面的所有文字。

草案原文：

辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律。

按本建议修改后条文：

辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据。

修改理由：

1、 串供 没有具体的法律界定。如，向被告人了解案情，又向家属或其他人核实情况，是否算串供？若 供 仅指两嫌疑人之间的 供述 ，在 供 之前就有辩护人为其串通这种情况，则在实践中几乎没有存在可能。故该表述语义不详。

2、辩护人指导、说服当事人作证是一件十分困难的事情。在中国的文化背景下，人人不愿作证，在我国司法制度下律师没有强制证人作证的法律手段，即使明明知道该证人了解事实真相。因此，为查明案件事实真相，应当大力提倡、鼓励辩护人去积极收集证据，而不是打压律师，处处为辩护人设陷阱。

、 伪证 的前提是辩护人明知事实的真相，而 威胁 、 引诱 证人去向事实相反的方面去证；问题是辩护人如何知道事实的真相？法官不知、检察官不知、警察不知，辩护人何以知道？在开庭查明事实真相前，谁能知道过去发生事实的真相？辩护人只能采用那些与控方指控事实不一致的那些证人的证言，而这些证言必定与控方指控事实相反家族排行榜第一位即每位家族成员得到“天级家族礼包”*1;家族排行榜二至五位即每位家族成员得到“地级家族礼包”*1;家族排行榜六至十位即每位家族成员得到“玄级家族礼包”*1。所有奖励将会在活动结束后2个工作日内发放。　　活动规则：　　1、活动期间或矛盾，按原草案规定，这样的证据非常有可能成为 伪证 。可见， 伪证 的 伪 本身就是伪命题。在法庭待证事实面前，根本不存在律师为履行辩护人职责的 伪 证。

4、辩护人行使职责是 干扰 司法机关诉讼活动，也是伪命题。辩护人会见嫌疑人，公安机关不能同时提讯；辩护人阅卷，检察机关要安排陪同；公诉人举证说该证据合法、有证明力，辩护人质证说该证据非法、无证明力；公诉人在法庭上说被告人有罪、罪重，辩护人在法庭说被告人无罪、罪轻。这些正常的辩护工作确实与司法机关的工作相冲突。如果按照司法机关拘-捕-侦-查-审-判-执的直线性有罪追究的定向思维模式，辩护人的辩护职责永远都在 干扰 司法机关的诉讼活动。问题本质在于：律师辩护活动也是司法活动。律师参与辩护是诉讼制度安排下，使司法诉讼活动趋于公正的、人类目前为止最好方案。 干扰司法机关的诉讼活动 的表述本身就是一种偏见，这种表述违背了基本的刑事诉讼控辩平衡的原理。

（四）关于第四十二条的修改方案之二

修改建议：

在该条开头部分加入 审判人员、检察人员、公安人员、辩护人员以及其他任何人 ，并将该条移入第五章证据中，和第五十一条合并处理。

草案原文：

辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律。

按本建议修改后条文：

审判人员、检察人员、公安人员、辩护人员以及其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律。

修改理由：

1、增加后的这些人员在诉讼过程中的违法行为，都应当得到禁止，应当一视同仁，不应有所歧视；

2、从体系上看，其属于证据范畴类，其他司法人员取证违法行为的禁止，也在第五章中。所以将四十二条从辩护与代理章节中摘出，与证据章节中的五十一条合并为宜。

（五）关于第四十九条的修改

修改建议：

应保留原刑诉法第四十三条的表述： 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

草案原文：

审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

按本建议修改后条文：

审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

修改理由：

1、草案删除了 威胁、引诱、欺骗 ，有承认 威胁、引诱、欺骗 取证合法化的意思，会在全国司法系统形成不良引导。

2、一九九六年刑诉法认为 威胁、引诱、欺骗取证 是非法的，二0一一年刑诉法却将其合法化，是一次大倒退，其引发的民意与国际影响也将是巨大的。

（六）关于第五十六条的修改

修改建议：

1、将 人民检察院 改为 公诉人 ；

2、将 出庭说明情况 改为 出庭作证 。

草案原文：

在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。

按本建议修改后条文：

在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由公诉人对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭作证。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭作证。

修改理由：

1、法庭上的特殊人物、特殊职责、特殊地位，彻底破坏了刑事诉讼参加人的整体架构。所以，出庭的侦查人员应定位为证人。

2、法庭上不应存在高高在上 说明情况 的人。证人身份及出庭作证义务，已在《关于排除非法证据若干规定》中达成共识，不应倒退。

（七）关于第五十七条的修改

修改建议：

将 确认属于以非法方法收集证据的 改为 公诉人不能提供证据证明其收集证据的合法性，或提供的证据不够确实、充分的 。

草案原文：

对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。

按本建议修改后条文：

对于经过法庭审理，公诉人不能提供证据证明其收集证据的合法性，或提供的证据不够确实、充分的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。

修改理由：

1、第五十六条确定公诉人对证据收集的合法性承担证明，但第五十七条没有直接规定公诉人不承担证明的法律后果，导致公诉人的证明卸除。

2、以原方案操作，证明负担者与证明标准错位，永远不会出现非法证据被排除的情况。

（八）关于第一百一十七的修改

修改建议：

将 犯罪嫌疑人对侦查人员的提问 之后的 应当如实 删除，改为 如果出于自愿，可以 。

草案原文：

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

按本建议修改后条文：

侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，如果出于自愿，可以回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。

修改理由：

1、 如实回答 义务与 不得自证其罪 原则相抵触。不得强迫自证其罪，已经是国际范围通行的重要的刑事司法准则之一。如果有 如实供述 义务，就无法贯彻 不得强迫自证其罪 。

2、删除如实供述义务，有利于侦查人员从依赖口供转向依靠客观证据，提高侦查的技术与能力，减少刑讯逼供发生。

（作者简介：焦鹏：北京市洪范广住律师事务所律师，中国政法大学刑诉法学博士，北京市律师协会刑诉法修正案修改建议稿执笔人。）

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