北京上海两地的立法打架了了

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11月15日晚，北京朝阳区帝景豪庭酒店咖啡厅，上海来京游客张女士在劝阻邻桌 名吸烟者时，双方发生冲突。张女士称自己劝阻未果，用拍照取证准备举报时，遭到对方殴打，随后自卫。（11月17日新京报）

矛盾的发生是因为有 名客人在禁止吸烟的咖啡厅抽烟，而矛盾的激化却是因为拍照。张女士称，她向咖啡厅服务人员和领班反映此事，希望能制止抽烟行为，但毫无效果。随后，她拿出拍摄吸烟者时，双方发生冲突，对方称侵犯肖像权。张女士解释，她拍照是为了取证后投诉酒店控烟不力。

于是，一个问题摆在我们面前：对于违规吸烟者，被动吸烟的受害者能否拍照？

对此，《北京市控制吸烟条例》课题组负责人应松年教授称： 我不赞成由市民对违规吸烟者拍照取证。这些顾客在拍照时会涉及侵犯他人隐私权等问题，也容易引起纠纷，让自身受到不必要的伤害。

应松年教授的话在《北京市控制吸烟条例》第十六条中也有表述。但问题是，受害人对违规吸烟者举报和投诉当然涉及取证问题，如果不能对违规吸烟者拍照，又如何取证？这不仅会让法规执行遭遇障碍，也让立法者陷入自相矛盾之中。

而且，张女士之所以要对吸烟者拍照，还有一个原因，她所在的上海市相关的禁烟法规规定，在禁烟场所遇到这种情况可以拍照的。上海市卫生局负责人说： 今后市民如果看到有人在禁烟场所吸烟，即可通过拍照取证，或者寻找旁人见证等手段，向场所法人代表问责，并到市卫生行政部门举报，执法人员就会赶到现场，对吸烟当事人及场所法人代表进行处罚。 这样看来，对于违规吸烟者能否拍照，上海和北京的规定又有不同。

那么，到底能不能对违规吸烟者拍照取证？我以为，对于相同的问题，全国应该有统一的解释和规定。从法理上说，应该允许拍照取证。北京所担心的是侵犯隐私权，具体说就是肖像权问题，这个法律障碍并不存在。《民法通则》第一百条规定： 公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。 但是，这里的拍照并非是为了营利，而是为了举证，而且是为了证明当事人的违法行为。隐私权的保护不得与公共利益相违背，公共场所违规吸烟，已经损害公共利益，隐私权和肖像权应该让渡。从权利排序的角度看，更多公民的健康权显然高于某几个人的肖像权。因此，我国的禁烟法规应该都像上海那样，允许被害者拍照取证，而不是像北京这样不明不白地让禁烟法规流产。